1.- Concepto y Carácteres
El derecho real de hipoteca es definido en el art 104 de la ley hipotecaria, este artículo señala: La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida
De esta definición se extraen dos notas:
1º La afección de bienes determinados al cumplimiento de una obligación
2º La accesoriedad de la hipoteca respecto a la obligación garantizada
Roca Sastre definió este derecho como un derecho real de realización del valor, en función de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria, de carácter accesorio e indivisible, de constitución registral que grava inmuebles ajenos, enajenables y que permanecen en posesión del propietario
Como características de este derecho:
1º Es un derecho real de realización del valor, en cuanto el acreedor puede instar la ejecución hipotecaria sobre el bien para cobrar su crédito
2º Cumple una función de garantía de una obligación dineraria, exigiendo la ley que se determine la cantidad máxima de que deba responder la finca
3º Tiene carácter accesorio al crédito
4º Tiene carácter indivisible, mientras el acreedor no consienta su modificación, la hipoteca persiste entera e idéntica, a pesar de que el crédito o la deuda se dividan entre varias personas o se pague parte de la deuda, o la finca hipotecada se divida
5º Es un derecho de constitución registral
6º Grava bienes inmuebles, ajenos y enajenables, sin perjuicio de la hipoteca mobiliaria que se regula en otra ley (Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión de 1954
7º Los bienes gravados permanecen en posesión del propietario
2.- Clases de hipotecas
A) Hipotecas expresas y tácitas
La hipoteca es, por regla general, un derecho de constitución registral, de ahí su carácter expreso, ello no obstante hay ciertas hipotecas legales cuya efectividad y constitución no dependen de la inscripción en el registro, de ahí su carácter tácito
B) Hipotecas ordinarias y de seguridad
Es ordinaria cuando el crédito se hace constar en el registro de la propiedad en toda su extensión, es de seguridad en cambio si el crédito sólo se refleja en términos generales, al ser la obligación garantizada de existencia dudosa o de cuantía indeterminada
C) Hipotecas de capital y de renta
Es de capital si la obligación de que responde el deudor es de cumplimiento unitario, es de renta si la obligación tiene cumplimiento periódico
D) Hipoteca común y privilegiada
Es común cuando tiene una prioridad normal, es privilegiada cuando es preferente
E) Hipotecas voluntarias y legales
Es voluntaria la constituida por voluntad de las partes, o al menos del hipotecante, es legal la que la ley atribuye a determinadas personas el derecho a exigir su constitución, en casos tasados.
3.- Requisitos personales
Por regla general suelen ser las partes en el crédito que se va a asegurar con la hipoteca las mismas que intervienen en su constitución, pero esto no es obligatorio, el art 1857 del código civil exige solo que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad al hipotecante, señalando que las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes
Así se distingue entre deudor hipotecante e hipotecante no deudor
La capacidad exigida para hipotecar el bien es la misma exigida para enajenarlo, el 138 de la ley hipotecaria señala que "sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes"
Así los tutores requieren autorización del juez para hipotecar los bienes del tutelado, la constitución de hipoteca sobre bienes gananciales requerirá el consentimiento de ambos cónyuges; Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizarlo cuando lo considere de interés para la familia.
El deudor al contraer una obligación responde con todos sus bienes presentes y futuros de su cumplimiento, esto no impide que garantice una obligación con una hipoteca, en cuyo caso su cumplimiento estaría especialmente garantizado con la afección de uno o varios bienes concretos
Respecto al hipotecante no deudor, que no siendo parte en la obligación garantizada, no responde, pero si queda afectado en caso de la ejecución hipotecaria contra sus bienes hipotecados, no pudiendo en cambio ser sujeto pasivo de la acción personal del acreedor contra el deudor
Por otra parte el art 140 de la ley hipotecaria regula el pacto de limitación de la responsabilidad a los bienes hipotecados:
"Podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.
En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.
Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121."
4.- Requisitos formales
El art 145 de la ley hipotecaria señala: Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere:
1º Que se hayan constituido en escritura pública.
2º Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.
Y el 1875 del código civil: es indispensable, para que la hipoteca quede validamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.
